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Entrevista
ABOGADOS DE LA FIRMA PKF ATTEST PAMPLONA

José María Arregui y Javier Catalán: “Hay dudas sobre si un ERTE es de fuerza mayor y eso crea inseguridad jurídica”

Pedro Sánchez ha facilitado los ERTE por causa del coronavirus. Y han empezado a llover las peticiones. Dos abogados navarros desgranan en qué consiste esta figura

Foto de Javier Catalán y José María Arregui.

Javier Catalán y José María Arregui.

Actualizada 25/03/2020 a las 11:37
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Los despachos de abogados, así como las asesorías, consultores... llevan unos días desbordados de trabajo. Y con un monotema: los ERTE, Expediente de Regulación Temporal de Empleo. Los clientes les demandan sus servicios o bien para consultas o bien para presentar el ERTE de su empresa. Después del Real Decreto Ley aprobado el pasado 17 de marzo y publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) al día siguiente, en el que se aprobaban unas ayudas públicas de 17.000 millones de euros para sufragar los gastos derivados de, entre otras causas, los ERTE, se ha intensificado la lluvia o la tormenta de presentación de expedientes, que se había iniciado días antes por la epidemia. El gobierno de Pedro Sánchez, con este Real Decreto Ley, brinda facilidades para que las empresas puedan prescindir de sus trabajadores de manera temporal y/o para reducir sus horarios con sus correspondientes sueldos. Y las empresas han cogido el guante. De un día para otro, la palabra ERTE está en boca, sin exagerar, de todo el mundo. El área fiscal y legal de la firma PKF Attest en Navarra está en esta situación, la de no poder colgar casi ni un minuto el teléfono por las continuas preguntas que les plantean sus clientes y por la tramitación de ERTE de las empresas. Abogados de la delegación de la firma en Pamplona, José María Arregui Zamorano, laboralista, y Javier Catalán Mezquíriz, socio del área fiscal y legal, explican en esta entrevista el significado de este instrumento.

¿Por qué con esta crisis se considera el ERTE la tabla de salvación?
Porque se trata de una solución que evita los despidos, reduciendo jornada o suspendiendo temporalmente los contratos de trabajo, pero con vocación de recuperar la situación anterior cuando la causa del ERTE desaparezca. Y, a su vez, aligera los costes de las empresas. Al ser una medida de carácter temporal, el ERTE da flexibilidad a las empresas y de ese modo se evitan pérdidas definitivas de puestos de trabajo.

¿La diferencia de un ERE (Expediente de Regulación de Empleo) y un ERTE solo estriba en que el segundo es temporal?
En efecto. El ERE tiene como objeto la extinción de los contratos de trabajo. El ERTE es una solución momentánea, temporal. Si las razones que provocan un ERTE pasan a ser de temporales a definitivas, el ERTE es insuficiente y puede ser necesario un ERE extinción.

¿Qué tipos de ERTE hay?
Dos tipos. En primer lugar, el ERTE se puede tramitar cuando concurren en una empresa motivos económicos, técnicos, productivos y organizativos. En su tramitación se incluye una negociación entre empresa y trabajadores. En este caso, la empresa no paga los salarios del periodo de ERTE, pero sí la cotización a la Seguridad Social. Si se llega a un acuerdo entre las partes en este tipo de ERTE se aplica lo acordado. Y si no hay acuerdo la empresa toma la decisión que considere oportuna. Pero no es necesario el permiso de la autoridad laboral y basta la comunicación.

¿Y el segundo tipo de ERTE?
Existe otro ERTE que es el que puede tramitarse como consecuencia de situaciones de fuerza mayor. Su tramitación es más sencilla, sin periodo de negociación entre empresa y trabajadores. Pero la causa de fuerza mayor debe aprobarla la autoridad laboral. Si la autoridad laboral no admite la fuerza mayor no se puede aplicar el ERTE. En caso de aprobación, la empresa no paga los salarios y, según las circunstancias, cabe la exoneración en todo o en parte de las cuotas a la Seguridad Social.

Entonces, si estas dos posibilidades de ERTE ya existen, ¿qué novedades introduce la nueva norma en vigor?
La nueva norma trata de aclarar las situaciones derivadas del covid-19 que pueden justificar un ERTE por fuerza mayor (cierre de locales, cancelación o suspensión de actividades por el estado de alarma, restricciones en el transporte y en la movilidad de las personas, falta de suministros, contagio o aislamiento de la plantilla, etc.) Es decir, explica qué actividades y motivos pueden acogerse al ERTE por fuerza mayor. En un ERTE por fuerza mayor, a raíz de este RDL, las empresas están exentas de la obligación de pagar las cuotas a la Seguridad Social si tienen menos de 50 trabajadores. Si tienen 50 o más, la exoneración solo alcanza al 75%. La exoneración de cuotas a la Seguridad Social no perjudica al trabajador porque el periodo del ERTE se considera como cotizado a todos los efectos.

En el ERTE causado por motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos relacionados con el covid-19, ¿qué cambia con el Real Decreto?
Se reducen los plazos para la tramitación. El plazo para constituir la comisión negociadora entre empresa y trabajadores es de solo 5 días (en lugar de 7). Y el plazo de negociación se reduce de 15 a 7 días. Así que, en resumen, el RD, por una parte, simplifica el procedimiento administrativo y reduce los plazos y, por otra, ofrece una serie de ventajas económicas tanto para las empresas afectadas como para sus trabajadores.

Entonces, ¿la diferencia entre los dos tipos de ERTE estriba en las cotizaciones que tiene que pagar la empresa?
Sí, en el de fuerza mayor quedan exoneradas o reducidas. En el de causa organizativa deben pagarlas. Además, en ambos casos, se facilita el cobro del desempleo a las personas afectadas. No es necesario tener el previo periodo de cotización y las prestaciones no se computan para poder limitar futuras prestaciones.

¿El cambio sobre los ERTE afecta solo a las empresas que han tenido que cerrar obligados por el estado de alarma?
No. Las medidas que prevé el RDL 8/2020 de 17 de marzo afectan por un lado a los llamados “ERTE por fuerza mayor”, que incluirían no solo las actividades que han cesado forzosamente por el estado de alarma, sino a todas aquellas que se han visto gravemente afectadas por la pandemia por cuestiones como las restricciones de suministro, en el transporte, las situaciones de posible contagio o las medidas de aislamiento. La norma también facilita la tramitación para los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el covid-19, que pueden presentar empresas que hayan sufrido pérdida de actividad por causas relacionadas con el coronavirus.

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PARA EL TRABAJADOR

Para el trabajador, ¿qué novedades incorpora este real decreto en materia de desempleo?
Para los dos tipos de ERTE, los trabajadores afectados tienen derecho a cobrar prestaciones de desempleo, aunque no tengan el periodo de cotización mínimo que se exige ordinariamente. Y otra novedad es que el consumo de prestaciones de desempleo durante estos ERTE no les perjudica a efectos de futuras. Como las prestaciones de desempleo tienen un tope temporal, el ERTE no se cuenta a esos efectos de alcanzar el tope. Es decir, si en un futuro, alguno de estos trabajadores afectados ahora por un ERTE se fuese al paro, tendría derecho a su prestación íntegra. Otra novedad es que si, como consecuencia del covid-19, hay retrasos en la solicitud de prestaciones, los trabajadores no se verán perjudicados.

El trabajador afectado, ¿va a recibir la misma compensación que si le hubieran despedido?
En un ERE de extinción, el trabajador tendría derecho a cobrar la indemnización prevista en la ley (20 días por año de servicio con el límite de 12 meses), que podrá mejorarse en función del acuerdo que se haya podido alcanzar la negociación con la empresa. A partir de ahí, cobrará su prestación por desempleo durante el tiempo que le corresponda en función del periodo de cotización anterior. En un ERTE el trabajador no cobra indemnización, pero mantiene en vigor su contrato de trabajo y sigue recibiendo una remuneración de la empresa o del Estado. Por tanto, no es cuestión de priorizar la alternativa donde se recibe más dinero a corto plazo, sino de conservar el puesto de trabajo, que es lo que buscan estas medidas extraordinarias del gobierno y también lo que prefieren las empresas. Parece claro que la alternativa del ERTE es mejor para el trabajador. No se trata tanto de determinar en qué alternativa gana más dinero a corto plazo, sino de conservar el puesto de trabajo, que es la prioridad que buscan estas medidas extraordinarias del Gobierno.

¿Qué ocurre si se trata de un ERTE de reducción de jornada?
En un ERTE de reducción de jornada el trabajador cobra la parte proporcional de sueldo que le corresponde por la parte de jornada que mantiene y una prestación por desempleo que lo complementa por la parte reducida. Tiene las mismas ventajas que un ERTE de suspensión: No hace falta tiempo previo de cotización y no decuenta tiempo para futuras prestaciones.

Entonces, ¿el trabajador cobra lo mismo en caso de ERTE?
No. La prestación de desempleo no es similar a la parte de salario que pierde. La prestación se calcula, no sobre el salario total, sino sobre la base reguladora de Seguridad Social. Y no se paga el 100% de la base, sino el 70% en los primeros 180 días y el 50% en adelante.

Para la empresa, ¿cómo le afecta que el ERTE de reducción de jornada sea por fuerza mayor o de otro tipo?
Afecta en las cotizaciones a la Seguridad Social. En los ERTE de reducción de jornada se aplican los mismos cirtierios que en el ERTE de suspensión en cuanto a la exoneración total o parcial de cotizaciones a la Seguridad Social.

¿Desde cuándo y hasta cuándose dejan de pagar las cotizaciones en el ERTE de fuerza mayor?
Los efectos de los ERTE tramitados por fuerza mayor se retrotraen al momento en que se inició ésta (por ejemplo el día que hubo que cerrar bares y tiendas). Y permanecen mientras dure el periodo de suspensión de contratos o reducción de jornadas por esa fuerza mayor.

Las cuotas que se dejan de pagar, ¿se tienen que abonar después?
Esas cuotas no se pagan definitivamente, siempre que la empresa mantenga el empleo durante seis meses desde la reanudación de la actividad.

¿Cuál es la autoridad laboral que debe aprobar el ERTE por fuerza mayor?
El Gobierno de Navarra, en este caso, el departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, del consejero Manu Ayerdi.

¿Qué actividades o circunstancias son las que pueden justificar solicitar un ERTE de fuerza mayor?
La norma no aclara totalmente la cuestión y a veces no es fácil distinguir qué supuestos son de fuerza mayor y qué otros no. El caso de las empresas que se han visto obligadas a cerrar por mandato expresso del RDL 8/2020 es muy claro, pero puede haber casos no tan evidentes. La norma dice que los ERTE de fuerza mayor incluirían aquellas actividades que se han visto “gravemente afectadas” por cuestiones como las restricciones de suministro, en transportes, las situaciones de posible contagio o las medidas de aislamiento. Queda a la autoridad laboral determinar qué se entiende por afección grave.

¿Cuáles son las principales quejas sobre esta normativa?
El anuncio de las medidas que hizo el presidente del Gobierno generó muchas expectativas que, en parte, han quedado defraudadas al analizar con detalle la norma una vez publicada en el Boletín Oficial del Estado. Entre las quejas cabe destacar las dudas sobre si determinadas situaciones relacionadas con el covid-19 se pueden considerar o no como fuerza mayor. Eso genera cierta inseguridad jurídica, aunque esperamos que, a la vista de los expedientes que se van presentando, los criterios para interpretar la fuerza mayor vayan quedando más claros. La queja más escuchada ha sido la de los autónomos, a quienes el RDL garantiza una prestación extraordinaria similar al desempleo en caso de cese de actividad o caída de ingresos de al menos un 75%, pero no les exime expresamente del pago de cutoas de Seguridad Social. Posterioremnte, el ministro de Trabajo ha aclarado que todos los autónomos que reciban la prestación extraordinaria no deberán seguir pagando cuotas durante ese periodo.

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“Probablemente, estas medidas aumentarán el déficit”


¿Qué condiciones deben darse para que la autoridad laboral apruebe un ERTE por fuerza mayor?
Los ERTE de fuerza mayor los aprueba la autoridad si considera que la pérdida de actividad de la empresa tiene su causa directa en el covid-19.

¿Y en el caso del ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción?
No es necesaria la aprobación de la autoridad. Se negocia con la representación de los trabajadores y la empresa lo aplica después. En este caso es recomendable llegar a un acuerdo, pero no es preceptivo y la empresa puede aplicar las medidas planteadas aunque no se haya llegado a acuerdo.

¿Cuál es el coste económico de estas medidas?
Las medidas adoptadas son importantísimas y tendrán un altísimo coste. Resulta muy complejo hacer una estimación. Uno de los principales factores, obviamente, es la duración que vaya a tener el estado de alarma, que se acaba de prorrogar. Algunos cálculos estiman que los ERTE pueden costar a las arcas públicas en torno a 1.000 millones al mes, tomando como referencia una cifra de un millón de trabajadores que puede verse afectado por las reducciones o suspensiones de contratos.

¿De dónde va a salir todo este dinero?
El dinero de prestaciones sale de los presupuestos del Estado. Es importante recordar que el coste de estas medidas se va a repartir entre toda la sociedad, sin recaer únicamente sobre las empresas o personas afectadas. Somos todos los ciudadanos quienes vamos a hacer un esfuerzo común para superar esta crisis.

Si hasta hace poco la preocupación era cómo se iban a pagar las pensiones, ¿de dónde va a salir el dinero?
No cabe duda de que esta situación va a castigar todavía más las cuentas del Estado, probablemente hará que aumente el déficit y cada vez va a ser más difícil costear los servicios públicos, pagar la deuda y a la vez disponer de caja para pagar las pensiones actuales y garantizar las futuras. Quizá esta crisis obligue a replantearse seriamente una reforma del sistema de pensiones que lo haga sostenible a largo plazo.


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