La amnistía borra las huellas del delito a todos los efectos. Por esa razón se ha mantenido y mantengo una actitud crítica de su validez desde el punto de vista constitucional y de eficacia diferida en lo legal, en algunos aspectos.

El ATS (Sala de lo penal) de 1 de julio de 2024, redactado por la mano sabia y experimentada de su presidente, Manuel Marchena, ha sorprendido favorablemente al considerar que, sin necesidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo, la malversación no cabe incluirla en el ámbito de la LO 1/2024, de amnistía, por dos fundamentales razones.

La primera, porque si bien la Ley de amnistía incluye el delito de malversación, sin embargo no reúne los elementos del tipo que permitan incluirla como tal, al subordinarla al hecho de que “…no haya existido propósito de enriquecimiento”.( art. 1.1.a) de la Ley de Amnistía). Y según el Tribunal Supremo, Junqueras y demás condenados obtuvieron un beneficio en su patrimonio personal por disponer a su libre albedrío de fondos del erario público, lo que ha generado un crédito en favor del Estado al malversarlos, es decir, al disponer de cantidades millonarias como si fuesen propias en favor del proceso secesionista.

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El segundo elemento crucial es que dicha disposición de fondos públicos afectó a los intereses de la Unión Europea, puesto que jugó con los ingresos de toda la nación española así como los posibles riesgos que para las finanzas del propio Estado suponía, convirtiendo a la Generalidad en autoridad fiscal y aduanera a todos los efectos.

Todo ello, documentado con referencias al Informe de la Comisión de Venecia, a la necesaria previsibilidad del Derecho penal y a la legislación comunitaria afectada.

No se plantea la cuestión prejudicial en atención a la llamada en el argot comunitario, doctrina del acto claro. Es decir, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no ve necesidad de preguntar al TJUE, puesto que afirma con solvencia y claridad que la malversación que prevé la citada Ley de amnistía no incluye, desde el punto de vista del derecho penal, la exclusión del delito de malversación según lo tiene definido y caracterizado en su jurisprudencia el TS, el que se apodera de bienes ajenos -en este caso, patrimonio público- comete un delito aunque el metálico obtenido se destine a regalos a terceros, a limosna o a cualquier otra causa altruista.

El castigo en los delitos patrimoniales no se justifica por quedarse con las cosas de otro, sino por quitarle a otro las cosas.

Por el contrario, sí plantea a las partes que se pronuncien sobre la posible inconstitucionalidad del delito de desobediencia, al haberse convertido en tal tipo penal el delito de sedición tras su derogación por la Ley Orgánica 14/2022.

Uno de los aspectos positivos de la Ley de amnistía (1/2024) es que su aplicación queda en manos de los jueces, y no en la de los directores de los centros penitenciarios o prisiones, como ocurrió con la amnistía de Azaña en 1936, que excarceló a todos los posibles beneficiarios, sin rigor alguno, entre ellos Companys.

Sin embargo, pese a ello, los integrantes del Poder judicial no siempre interpretan los textos legales de manera homogénea. El auto del Tribunal Supremo va acompañado de un voto particular (VP) de la Magistrada Ana Maria Ferrer, que va a ser clave en la resolución del recurso de amparo, que inevitablemente interpondrán los no amnistiados ante el Tribunal Constitucional.

El voto particular considera, tras una exposición respetuosa y discrepante con lo decidido por la mayoría de la Sala, que la LO 1/2024 contempla expresamente el supuesto, que el ATS considera excluido. Derivando de ello que el ATS, viene con su interpretación a derogar una ley. Y en segundo lugar, discrepa motivadamente de la interpretación que la sala hace de la afectación a los intereses financieros de la Unión Europea.

Toda interpretación por brillante que sea puede tener sus puntos discutibles. La tesis que defiende el ATS de 1 de julio, tiene todas las hechuras para pasar el listón mas exigente, sea el Constitucional o del TEDH. Pero como decía el juez del TS americano Hughes, -sea una boutade o no-, “la Constitución es lo que los jueces dicen que es”, y el TC con un mayoría homogénea en lo ideológico tiene en nuestro sistema la última palabra. El tiempo corre a favor de la tesis del Tribunal Supremo...

Manuel Pulido. Abogado. Doctor en Derecho