El Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ha revocado la sentencia de la Audiencia Provincial y ha absuelto a un septuagenario condenado a 4 años y un día de prisión por haber tocado el culo a una niña de 3 años y medio en un supermercado de Pamplona.

La Sala de lo Civil y Penal del TSJN considera que la acción del acusado ocurrió en un supermercado, en circunstancias donde no se puede determinar con certeza una connotación sexual del toque, que bien pudo ser fortuito. La existencia de duda objetiva sobre la intención sexual, prosigue el Tribunal, impide considerar probada la conducta como delito de agresión sexual.

La sentencia, que puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo, cuenta con el voto particular de uno de los tres magistrados, que aboga por confirmar la pena impuesta por la Sección Segunda de la Audiencia de Provincial el pasado junio por un delito de agresión sexual a menor de 16 años, en el subtipo agravado por la circunstancia de que la víctima era menor de 4 años.

Sobre las 20.15 horas del 25 de enero de 2025, el inculpado, que entonces tenía 72 años, se hallaba haciendo la compra en un supermercado de la capital navarra. En uno de los pasillos, según recoge la resolución judicial, se encontraba la menor, algo apartada de su madre, jugando con un guante de plástico, que tiraba y recogía del suelo.

La niña se encontraba al lado de su madre, quien estaba de espaldas, observando las indicaciones de las cajas de galletas. “El encausado llevaba un carro de la compra de plástico y al pasar por el lugar donde se encontraba la menor, se agachó ligeramente detrás de la niña y le tocó con su mano derecha los glúteos por encima de pantalón que llevaba, sin que se pueda descartar que el acusado lo hiciese con la mera finalidad de apartar a la niña”, relata la Sala en su sentencia. Acto seguido, añade, el inculpado continuó su marcha a otra zona del supermercado y prosiguió haciendo la compra.

Inmediatamente después, añade la sentencia, la niña se dirigió a su madre, que se encontraba de espaldas viendo las indicaciones de las cajas de galletas: “Mamá, mamá, ese hombre me ha tocado mi culito”, le dijo.

La sentencia condenatoria dictada por la Sección Segunda de la Audiencia fue recurrida por la defensa, que rechazó el carácter sexual de la acción llevada a cabo por el condenado, quien, según expuso, quiso apartar a la menor de su carro. Por su parte, la fiscalía y la acusación particular abogaron por la confirmación.

Según expone el Tribunal, las pruebas han de valorarse atendiendo a los criterios, entre otros, de la lógica y la experiencia, y precisamente estos criterios hacen dudar a la mayoría de los miembros de la Sala de que una persona que se encuentra en un supermercado, lugar altamente concurrido a las 20.15 horas de la tarde de un sábado, que pretende pasar por uno de los pasillos donde se topa por casualidad con una niña jugando y con su madre que está justo al lado, realice un tocamiento en los glúteos con connotación sexual.

“A esta conclusión también nos lleva que la propia acción tuviera lugar de forma tan expeditiva que, a pesar de que la niña alertó “inmediatamente” a la madre, diciéndole, “mamá, mamá, ese hombre me ha tocado en mi culito”, esta no logró ver al denunciado, porque había pasado por el lugar tan rápido que, incluso, había abandonado el pasillo. De hecho, tuvo que salir a buscarlo por el supermercado, hasta que lo encontró en la zona de frutería”, añade la Sala.

INTENCIÓN DE APARTARLA

Para el Tribunal, el contexto descrito no resulta nada propicio a deducir esa connotación sexual del tocamiento realizado a la niña y, por tanto, ante esa incertidumbre no se puede afirmar que el denunciado “aprovechara” que la menor se encontraba jugando en uno de los pasillos del supermercado para llevar a cabo el acto penal imputado.

“Si bien objetivamente considerado ese tocamiento podría tener la connotación sexual que exige el tipo penal, concurren una serie de circunstancias que impelen a relativizar esa conclusión, introduciendo una duda racional que hace también plausible la versión del denunciado”, remarca la Sala.

En otras palabras, subraya el Tribunal, las condiciones espaciales y temporales de los hechos siembran una duda razonable acerca de la concurrencia del significado sexual del tocamiento que bien pudo ser fortuito. “Por ello, la tesis ofrecida por el recurrente no está exenta de fuerza de convicción, llegando a considerarse como una alternativa razonable a las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida”, concluye.

“Como se pudo comprobar en el acto de la vista, el denunciado es una persona de estatura baja, por lo que no tuvo que agacharse en exceso para que su mano alcanzara la zona de los glúteos de la menor. Se trata de un adulto con manos de tamaño acorde a su edad, que aparta a una niña muy pequeña y en todas sus declaraciones ha realizado el gesto con la palma de la mano abierta. Bien pudiera ser su intención apartarla de la parte baja de la espalda, pero su mano con la palma abierta bien pudo llegar a la zona de los glúteos”, describe la Sala.

“En cualquier caso, aunque la elección del denunciado de apartar a la menor con un tocamiento en los glúteos no sea en absoluto loable, no se puede considerar un delito contra la libertad sexual, al no concurrir el requisito del carácter sexual de la acción desarrollada que afecta a la libertad o indemnidad sexual de la víctima”, mantiene el Tribunal.

Por tanto, incide en que el mero contacto en la zona de los glúteos fortuito o derivado del hecho de apartar a la niña para pasar, no queriendo empujarla de más arriba de su pequeño cuerpo para no desestabilizarla y que se cayera, en ausencia de actos indubitados de naturaleza sexual, no encaja en el tipo delictivo de agresión sexual.

Por otra parte, según resalta la Sala, la afirmación relativa al empleo de fuerza se desprende de la declaración de la madre, quien no vio el tocamiento, pese a estar justo al lado de su hija, porque se encontraba de espaldas leyendo las especificaciones de un producto. Al no presenciar la acción, añade, su testimonio es de referencia respecto al de la menor y este testimonio cambia sustancialmente de una primera manifestación ante la policía en el propio supermercado, a lo que después aclaró que la niña le había dicho una vez llegaron a casa y que fue el que dio en el juicio.

“Sin embargo, como se puede apreciar al visualizar la grabación de la prueba preconstituida, la menor es clara en el sentido de que el tocamiento ocurrió por fuera de la ropa, al mismo tiempo que no hace mención alguna al supuesto empleo de fuerza”, remarcan los magistrados.

EL VOTO PARTICULAR DESTACA EL TESTIMONIO DE LA MADRE

Uno de los tres integrantes del Tribunal ha formulado un voto particular discrepante en el que aboga por la confirmación de la condena. En primer lugar, estima que no le parece asumible, como han hecho sus compañeros, centrarse en el testimonio de la niña y dejar al margen de la valoración judicial la versión de la madre.

El magistrado argumenta que el testimonio de la madre, como testigo cuasipresencial, debe ser valorado, especialmente porque corroboraba y detallaba la experiencia de la víctima. Al respecto, la madre explicó que la menor relató detalles precisos en casa, tras la agresión, sobre la fuerza y ubicación del tocamiento, incluso mediante gestos específicos.

“Tomando en consideración lo declarado por la madre, en cuanto corrobora lo declarado por la menor en la prueba preconstituida, pero que, a la vez, precisa con varios detalles el tocamiento —muy fuerte, duro, en la rayita, justo en la parte central—, expongo mi criterio y discrepancia, pues considero que tales detalles, intensamente vinculados a la sensación física que le provocó a la menor el tocamiento, resultan acreditativos y corroboradores de una experiencia realmente vivida, por más que no los expresase la menor en la prueba preconstituida”, sostiene el voto particular.

“En suma, entiendo que debe integrarse lo declarado por la menor en el contexto de la declaración procesal preconstituida junto con la versión referencial aportada por la madre, y que de tal integración resulta, en mi criterio, la acreditación de los hechos declarados probados en la instancia, descartando la razonabilidad de la tesis alternativa que acoge la sentencia de apelación”, razona el magistrado, quien apunta que “la pena asignada al delito quizá resulte desproporcionada, pero esta cuestión atañe más bien al ámbito legislativo”.